劳动合同解除和终止的律师解释

第四章　劳动合同的解除和终止

    第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
    【律师点评】：关于协商解除，可以根据双方约定来支付经济补偿金，也可以约定不支付经济补偿金，只要约定是双方真实意思的表示就有法律效力。

    第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
    【律师点评】：劳动者履行提前通知义务（书面形式）一定要保留相关证据，通知以后不需要得到公司的批准就可以辞职。另外劳动者提前通知后，公司可以在不到三十日的时间要求解除合同，并不需要给经济补偿金。

    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
    【律师点评】：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件，但如果公司发放了基本工资的不属于这种情况；
    （二）未及时足额支付劳动报酬的；
    【律师点评】：时间上要及时，数额上不能少；
    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
    【律师点评】：企业未缴纳社保现在属于劳动仲裁的范围了；
    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
    【律师点评】：规章制度要在程序上合法、内容上合法才能有效。许多企业并不知道自己的规章制度不合法，给公司留下法律隐患。
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
    【律师点评】：劳动合同签订内容必须是双方自愿签订的，许多企业让劳动者签订空白合同，这是无效的，但劳动者要负责对这个事实举证。
    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
    【律师点评】：是一个兜底条款，方便以后对没预测到的情况做增加。
    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
    【律师点评】：以上六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，此款无须事先通知。

    第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
    【律师点评】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；
    （二）严重违反用人单位的规章制度的；
    【律师点评】：企业规章制度非常重要，可以为企业减少损失。
    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
    【律师点评】：“重大损害”应当在规章制度里以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北；
    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
    【律师点评】：劳动者兼职要得到公司认可才可以。
    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
    【律师点评】：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；
    （六）被依法追究刑事责任的。
    【律师点评】：法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均不可以解除合同；

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
    【律师点评】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。
    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
    【律师点评】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，公司要举证其不合格，解除合同不需要给经济补偿金。；
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    【律师点评】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权。

    第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
    （一）依照企业破产法规定进行重整的；
    （二）生产经营发生严重困难的；
    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；
    裁减人员时，应当优先留用下列人员：
    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
    【律师点评】：该裁减人员规定仍需支付经济补偿金，但属合法解除合同，不需要双倍支付。

    第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
    （六）法律、行政法规规定的其他情形。
    【律师点评】：这以上情况不能解除劳动合同，否则为非法解除合同，要双倍赔偿。劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条之情形的，同样可被辞退。

·被派遣劳动者给用工单位造成损失，派遣单位是否应承担连带责任？
1、依据人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条的规定，用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动者劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形。如果非因本人意愿中断就业的劳动者缴纳失业保险费满一年，进行了失业登记，并有求职要求，可以从失业保险基金中领取失业保险金。 ...

·如何正确区分用人单位的商业秘密和劳动者本人所具有的信息与能力？
合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。1916年，英国上议院判定一项禁止某一工程师在劳动合同解除后的7年内到另一有竞争性企业工作的条款无效，因为该工程师的智力、观察力以及从工作中获得的技术能力，属于主观知识，不能成为客观知识进而被视为企业的合法利益。参见郑爱青：《从英法劳动法判...

·用人单位解除劳动合同，哪些情形下无需支付经济补偿金？
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·工伤认定申请时效的起算时间是从工伤事故发生之日起计算，还是从工伤事故伤害结果发生之日起计算？
《劳动法》第82条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《企业劳动争议处理条例》第23条第2款又规定，“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”，这是对仲裁申诉时效的一个补充规定。劳动仲裁申...

·用人单位能否单方变更劳动者工作岗位？
用人单位单方变更劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法合理行使劳动用工自主权，劳动者以用人单位单方变更其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；（二）用人单位生产经营的需要；（三）调整工...

·公司在清算期间法人资格仍然存续，公司是否需继续履行与普通员工之间的劳动合同？
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·双方已经订立了二次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利？
2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出...

·跳槽后工龄、年假怎么算？
1、跳槽后的工龄计算办法：　　有些人可能会认为，换了工作单位，工龄就要重新计算。但是其实，如果劳动者跳槽到新的工作单位，只要及时转移接续养老保险关系，工龄就能续上。　　需要注意的是，以下也该计入工龄：　　（1）企业转让、改组合并原有劳动者仍留企业工作的，其...

·竞业限制是否适用于劳动者在职期间？
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·劳动者冒用他人名义与用人单位签订劳动合同并实际工作的，该劳动合同是否有效？
根据《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; (三)违反法律、行政法规强制性规定的。对...